La Corte di Cassazione e la funzione nomofilattica! Nonostante provvedimenti a Sezioni Unite ci sono provvedimenti di merito difformi.

1. Prefazione Con il termine nomofilachia come si legge dal vocabolario Treccani, è inteso come variante di nomofilacìa, più vicina alla forma greca, con cui nell’uso in termini giuridici s’intende: “la garanzia dell’uniforme interpretazione della legge e dell’unità del diritto oggettivo nazionale”; è in particolare è il termine con cui viene indicata la funzione attribuita dalla legge alla Corte di Cassazione.

Dal sito della Suprema Corte di Cassazione si legge che: “in Italia la Corte Suprema di Cassazione è al vertice della giurisdizione ordinaria; e tra le principali funzioni che le sono attribuite dalla legge fondamentale sull'ordinamento giudiziario del 30 gennaio 1941 n. 12 (art. 65) vi è quella di assicurare: "l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni". Una delle caratteristiche fondamentali della sua missione, essenzialmente nomofilattica ed unificatrice, finalizzata ad assicurare la certezza nell'interpretazione della legge (oltre ad emettere sentenze di terzo grado). Ed ancora continua dicendo che “quando la Corte rileva uno dei vizi di legge, ha il potere-dovere non soltanto di cassare la decisione del giudice del grado inferiore, ma anche di enunciare il principio di diritto che il provvedimento impugnato dovrà osservare: principio a cui il giudice del rinvio non potrà fare a meno di conformarsi quando procederà al riesame dei fatti relativi alla causa”. I principi stabiliti dalla Corte di Cassazione non sono, invece, vincolanti per i giudici, in generale, quando questi devono decidere cause diverse, rispetto alle quali la decisione della Corte Suprema può comunque considerarsi un "precedente" influente. Ma si legge ancora sempre dal sito della Suprema corte che: “in realtà, i giudici delle giurisdizioni inferiori si conformano alle decisioni della Corte di Cassazione nella maggioranza dei casi”. Mentre, quando la Corte deve fornire un’interpretazione uniforme del diritto in un caso di contrasto tra l’orientamento delle singole sezioni della Corte, essa decide a Sezioni Unite. L’interpretazione del diritto che emerge da una pronuncia a Sezioni Unite della Corte di Cassazione acquista una particolare autorevolezza, tanto che le sezioni singole della Corte non possono discostarsene senza preventiva autorizzazione delle Sezioni Unite. Pernato, se la stessa Corte Suprema intende discostarsene deve chiedere una preventiva autorizzazione, invece le corti di merito no, quando non sono coinvolte in quel specifico procedimento. Infatti, per porre rimedio alla funzione nomofilattica della Cassazione e per evitare tra sezioni interpretazioni diverse rispetto a quella a S.U., con il D.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40, il legislatore ha inteso sostanzialmente dare maggiore peso alle pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, impedendo alle sezioni semplici di discostarsi da esse, se non rimettendo motivatamente la questione problematica ad una nuova pronuncia delle Sezioni Unite, come disciplinata dall' art. 374 del c.p.c .. Ebbene, la discordanza che a volte si riscontra con le corti di merito, non adeguandosi all’interpretazione nomofilattica a Sezioni Unite della Suprema Corte, non fa altro che produrre nuovo contenzioso, e che una volta giunto in Cassazione sarà deciso il provvedimento cassandolo ed uniformandosi al principio di diritto stabilito dalle S.U. della Suprema Corte. 3. Il caso della notifica di cui dell’art. 8 della legge 20 novembre 1982 n. 890. Il contrasto, che a volte si riscontra, dagli arresti interpretativi della Corte di Cassazione a S.U. e Corti di merito, attiene alle notifiche eseguite dall’Agenzia delle Entrate e della Riscossione con modalità postale di cui all’art. 8 della legge 20 novembre 1982 n. 890 in cui è previsto che: al comma 1. “Se le persone abilitate a ricevere il piego in luogo del destinatario rifiutano di riceverlo, ovvero se l'operatore postale non può recapitarlo per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneità o assenza delle persone sopra menzionate, il piego è depositato entro due giorni lavorativi dal giorno del tentativo di notifica presso il punto di deposito più vicino al destinatario.

“Del tentativo di notifica del piego e del suo deposito è data notizia al destinatario, a cura dell'operatore postale, mediante avviso in busta chiusa a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento che, in caso di assenza del destinatario, deve essere affisso alla porta d'ingresso oppure immesso nella cassetta della corrispondenza dell'abitazione, dell'ufficio o dell'azienda. L'avviso deve contenere l'indicazione del soggetto che ha richiesto la notifica e del suo eventuale difensore, dell'ufficiale giudiziario al quale la notifica è stata richiesta e del numero di registro cronologico corrispondente, della data di deposito e dell'indirizzo del punto di deposito, nonché l'espresso invito al destinatario a provvedere al ricevimento del piego a lui destinato mediante ritiro dello stesso entro il termine massimo di sei mesi, con l'avvertimento che la notificazione si ha comunque per eseguita trascorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata di cui al periodo precedente e che, decorso inutilmente anche il predetto termine di sei mesi, l'atto sarà restituito al mittente”.

Ora molte notifiche eseguite dall’Amministrazione finanziaria, ed in special modo da Agenzia Riscossione, risultano effettuate in maniera del tutto illegittima con violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge 20/11/1982 n. 890 e violazione del D.P.R. n. 600 del 1973 art. 60, nonché degli artt. 140 e 145 c.p.c.. Tale illegittimità è stata più volte censurate dalle varie corti in maniera difforme sino ad avere richiesto l’intervento della Suprema Corte di Cassazione per derimere la questione. 4. Cass. civ., Sez. Unite, Sent., (data ud. 23/02/2021) 15/04/2021, n. 10012 e successive ordinanze. Provvedimenti di merito difformi. Considerata l’interpretazione non uniforme delle varie sezioni della Cassazione in merito all’art. 8 comma 4 della L. n. 890 del 1982 è intervenuta con l’arresto nomofilattico la Cass. civ., Sez. Unite, Sent., (data ud. 23/02/2021) 15/04/2021, n. 10012 in cui è stato stabilito il seguente principio di diritto: “In tema di notifica di un atto impositivo ovvero processuale tramite il servizio postale secondo le previsioni della L. n. 890 del 1982, qualora l'atto notificando non venga consegnato al destinatario per rifiuto a riceverlo ovvero per temporanea assenza del destinatario stesso ovvero per assenza/inidoneità di altre persone a riceverlo, la prova del perfezionamento della procedura notificatoria può essere data dal notificante esclusivamente mediante la produzione giudiziale dell'avviso di ricevimento della raccomandata che comunica l'avvenuto deposito dell'atto notificando presso l'ufficio postale (c.d. CAD), non essendo a tal fine sufficiente la prova dell'avvenuta spedizione della raccomandata medesima" Tuttavia la prova della spedizione e soprattutto della consegna, e quindi del processo notificatorio che, a mente della stessa L. n. 890 del 1982, art. 8, consente di ritenere perfezionato lo stesso pur in assenza del destinatario, non può prescindere dalla dimostrazione dei vari passaggi a cura dell'agente postale - accesso al luogo di residenza in assenza del destinatario e deposito del piego presso l'ufficio postale, del prefato art. 8, comma 1; nonché avviso del tentativo di notifica e dell'avvenuto deposito del piego, dello stesso art. 8, comma 3 L. 890 del 1982. Per di più la più recente giurisprudenza di legittimità, avallata dalle Sezioni Unite della stessa Corte, ritiene indispensabile altresì la prova non solo della spedizione dell'avviso di cui alla L. n. 890 del 1982, art. 8, comma 3, ma altresì della relativa recezione. Non è infatti dubbio che nel sistema della notificazione postale, in caso di mancata consegna del plico contenente l'atto notificando, la comunicazione di avvenuto deposito abbia un ruolo essenziale al fine di garantire la conoscibilità, intesa come possibilità di conoscenza effettiva, dell'atto notificando stesso. Conclude pertanto la Corte che la mera prova della spedizione di tale comunicazione non può dunque considerarsi quale fattispecie giuridica conformativa del fondamento del dictum imperativo del giudice delle leggi (Corte Cost. n. 346 del 1998), con il quale si è dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'originaria formulazione della L. n. 890 del 1982, art. 8, comma 4, nella parte in cui non prevedeva che: “nella fattispecie concreta in esame ed in quelle assimilabili (rifiuto di ricezione/di firma del registro di consegna; assenza di persone idonee al ritiro) venisse data la comunicazione stessa tramite una "raccomandata con avviso di ricevimento (...)”. Nel caso della L. n. 890 del 1982, art. 8, (e dell'art. 140 c.p.c.), non si realizza alcuna consegna, ma solo il deposito dell'atto notificando presso l'ufficio postale (ovvero nella notifica codicistica presso la Casa comunale). Ed è per tale essenziale ragione che la legge, con maggiore rigore, prevede che di questo adempimento venga data comunicazione dall'agente notificatore al destinatario, del tutto ignaro della notifica, secondo due distinte e concorrenti modalità: l'affissione dell'avviso di deposito nel luogo della notifica (immissione in cassetta postale) ed appunto la spedizione di lettera raccomandata con avviso di ricevimento." (Cass. Sez. U. 23/02/2021, n. 10012). La Corte in particolare poi osserva l'analoga soluzione offerta dalla giurisprudenza in tema di avviso di deposito per la notificazione ai sensi dell'art. 140 c.p.c., e quindi concluse nel senso che: "Va quindi affermato che solo dall'esame concreto di tale atto il giudice del merito e, qualora si tratti di atto processuale, (se del caso) anche il giudice di legittimità, può desumere la "sorte" della spedizione della "raccomandata informativa", quindi, in ultima analisi, esprimere un - ragionevole e fondato- giudizio sulla sua ricezione, effettiva o almeno "legale" (intesa come facoltà di conoscere l'avviso spedito e quindi tramite lo stesso l'atto non potuto notificare), della raccomandata medesima da parte del destinatario. In termini generali bisogna dunque ritenere che la produzione dell'avviso di ricevimento della CAD costituisce l'indefettibile prova di un presupposto implicito dell'effetto di perfezionamento della procedura notificatoria secondo le citate previsioni della L. n. 890 del 1982, art. 8, commi 2 e 4, che, qualora ritenuta giudizialmente raggiunta, trasforma tale effetto da "provvisorio" a "definitivo". Il che corrisponde alla configurazione strutturale, perfettamente aderente al dettato normativo de quo, di una fattispecie sub-procedimentale a formazione progressiva, secondo un'interpretazione conforme a Costituzione nei richiamati principi". A questa interpretazione la Corte di Cassazione dando continuità e seguito con varie ordinanze ex pluris ordinanza n. 9884 del 28 marzo 2022, sesta sezione civile, sottosezione tributaria, con la quale è intervenuta in tema di notifica dell’avviso di accertamento affermando che: “l'esecuzione secondo la procedura di cui all'art. 140 c.p.c. suppone l'impossibilità di consegna dell'atto nei luoghi, al destinatario o alle persone in sua vece alternativamente specificate ed alle condizioni prescritte dall'art. 139 c.p.c., secondo l'ordine tassativamente indicato, sicché il loro mancato reperimento (oppure il rifiuto alla ricezione) deve risultare, espressamente e puntualmente, dalla relazione dell'ufficiale notificatore, con la conseguenza che l'omessa attestazione, nella relata di notifica, del compimento delle ricerche dei soggetti potenzialmente consegnatari dell'atto rende illegittima l'adozione del procedimento notificatorio ex art. 140 c.p.c. e inficia di nullità la notifica in tal guisa eseguita, con ulteriore illegittimità derivata dell'iscrizione a ruolo e della cartella di pagamento (che di detta iscrizione dà notizia al contribuente) consequenziale a detto avviso (Cass. n. 22333 del 2021). La notificazione degli avvisi e degli atti tributari impositivi, nel sistema delineato dall'art. 60 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, va effettuata secondo il rito previsto dall'art. 140 c.p.c. quando siano conosciuti la residenza e l'indirizzo del destinatario, ma non si sia potuto eseguire la consegna perché questi (o ogni altro possibile consegnatario) non è stato rinvenuto in detto indirizzo, per essere ivi temporaneamente irreperibile, mentre va effettuata secondo la disciplina di cui all'art. 60 cit., comma 1, lett. e), quando il messo notificatore non reperisca il contribuente perché risulta trasferito in luogo sconosciuto, accertamento, questo, cui il messo deve pervenire dopo aver effettuato ricerche nel Comune dov'è situato il domicilio fiscale del contribuente, per verificare che il suddetto trasferimento non si sia risolto in un mero mutamento di indirizzo nell'ambito dello stesso Comune (Cass. n. 16696 del 2013; Cass. n. 5374 del 2015). La procedura di cui all'art. 140 c.p.c. presuppone l'impossibilità di consegna dell'atto nei luoghi, al destinatario o alle persone in sua vece alternativamente specificate ed alle condizioni prescritte dall'art. 139 c.p.c., secondo l'ordine tassativamente indicato, sicché il loro mancato reperimento (oppure il rifiuto alla ricezione) avrebbe dovuto risultare, espressamente e puntualmente, dalla relazione dell'ufficiale notificatore, con la conseguenza che l'omessa attestazione, nella relata di notifica, del compimento delle ricerche dei soggetti potenzialmente consegnatari dell'atto, rende illegittima l'adozione del procedimento notificatorio ex art. 140 c.p.c. e inficia di nullità la notifica in tal guisa eseguita, con ulteriore illegittimità derivata dell'avviso di intimazione”. E così a seguire Cass. civ., Sez. V, Ordinanza, 13/06/2022, n. 19053 Cons. Stato, Sez. II, 01/08/2022, n. 6722. Nonché da ultimo con una nuova, ed ennesima, Ordinanza della Cass. civ., Sez. VI - 1, Ord., (data ud. 14/12/2022) 11/01/2023, n. 531 con la quale nel richiamare i principi delle SU. ha ribadito che: Nelle ipotesi, quindi, di mancata consegna dell'atto notificando al destinatario per rifiuto a riceverlo ovvero per temporanea assenza o inidoneità di altre persone a riceverlo, solo dall'esame concreto dell'atto il giudice del merito e, ove si tratti di atto processuale, anche giudice di legittimità, può esprimere un ragionevole e fondato giudizio sull'effettiva ricezione della raccomandata da parte del destinatario. In tal modo, si è detto, si trova quel punto di equilibrio tra le esigenze del notificante e quelle del destinatario dell'atto, essendo richiesto al soggetto attivo del procedimento notificatorio il deposito di un atto dallo stesso facilmente acquisibile”. La procedura di notificazione secondo le previsioni della L. n. 890 del 1982, art. 8, commi 2 e 4, realizza, quindi, una fattispecie sub procedimentale a formazione progressiva di cui la produzione dell'avviso di ricevimento della cd. CAD costituisce l'indefettibile prova del suo perfezionamento. Prova che tale mancanza del CAD è stata altresì rafforzata anche in sede processuale con l’introduzione del novellato art. 7 comma 5/bis del D lgs 546 del 1992 in cui è stabilito, o meglio ribadito, anche perché già per l’onere della prova ex art. 2697 Cod. civ. è in capo all’Amministrazione tale prova, che: “L'amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate con l'atto impugnato”. In altri termini, l’introduzione del principio contenuto nella legge di riforma non si pone in contrasto con la natura del fisco di “attore in senso sostanziale” della pretesa, che non verrà meno in quanto “figlia” della modalità di formazione della prova in fase istruttoria che è, e resta, a carico dell’amministrazione procedente. In questo senso, si collocano anche le ordinanze 27 ottobre 2022, n. 31878 e 31880 della Cassazione. Come precisato, peraltro, dall’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione all’indomani dell’entrata in vigore della novella, “la norma mira, con ogni evidenza, a cristallizzare e rendere indiscussa una regola che poteva ritenersi già assodata nella materia, posto che attore di fatto è sempre l’ente impositore” . Di segno contrario invece si stanno registrando isolati arresti di merito da ultimo corte di Giustizia Tributari di 1 grado di Brescia Sez. 2 sentenza n. 34 del 01 febbraio 2023 si discosta completamente dalla procedura di notifica disposta dalla L. n. 890 del 1982, art. 8 e stabilito dalla cassazione a SU e successive ordinanze non motivando, e nemmeno ad accennare ad una forma di interpretazione diversa offerta dal Giudice di legittimità. 5. Conclusioni L’aspetto senz’altro generale della funzione della Cassazione, a volte viene compressa da interpretazioni dissonanti da isolate corti di merito, che, ed anche, senza motivazione non rappresentano il perché non è condivisibile l’interpretazione del Giudice di cassazione e soprattutto con arresti a Sezioni Unite. Ricordo ad un convegno che un ex consigliere di Cassazione poi ritornato a fare il presidente di Tribunale si doleva che mentre in cassazione si tendeva a dare uniformità di interpretazione le varie corti di merito giudicavano esattamente il contrario e, quindi estremizzando, ovviamente il concetto filosofico di giustizia, diceva che ci stanno a fare i giudici di cassazione quando poi ognuno va per la sua strada e si presentano nuovamente gli stessi casi in Cassazione? E’ ovviamente sacro il principio che il giudice a quo non è soggetto che alla legge e non ai provvedimenti della Cassazione, a meno che non riguardano il caso specifico che è al suo giudizio, però, se molti procedimenti in special modo tributari avessero un’attenzione maggiore agli arresti almeno di cassazione a sezioni unite, avremmo un carico giudiziario senz’altro minore, e di conseguenza, quindi, un funzionamento più celere e con meno carico di controversie sia nelle corti di merito che poi approdano in cassazione. Infatti, dalla fonte statistica della cassazione risultano che i procedimenti pendenti al 31/12/21 sono pari a 111.241 di cui il 46% attiene ad arretrato tributario e tutto il resto agli altri settori. Il numero elevato dei processi pendenti non sono, solo dettati dalle poche interpretazioni difformi delle corti di merito ai principi delle SU, ma a volte dall’ostinazione della stessa Amministrazione a ricorrere, anche quando il principio di diritto è pacifico. Si veda la tassazione indiretta per gli atti devolutivi in trust a tassa fissa stabilita da oltre 100 sentenza di cassazione, la dice lunga come si sia fatto uso del ricorso ad oltranza, in special modo dell’amministrazione finanziaria non considerando che così facendo si sono fatti ricadere direttamene, poi, sulla collettività i notevoli costi per tali procedimenti ritenuti pacifici.

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